今晩（2017年4月27日）配信した「メルマガ金原No.2795」を転載します。
なお、「弁護士・金原徹雄のブログ」にも同内容で掲載しています。
昨日に続く共謀罪シリーズ、通算第２３回は、一昨日（４月２５日）の衆議院法務委員会で行われた参考人質疑の内、京都大学大学院の高山佳奈子教授（刑事法）による意見陳述部分の文字起こしがＩＷＪに掲載されていましたので（公式の衆議院会議録はまだ公開されていません）、これをご紹介することとしました。
なお、当日、参考人として意見を述べたのは以下の5人の方々でした。
小澤俊朗氏（元在ウィーン国際機関日本政府代表部特命全権大使、国際大学客員教授)
井田良氏（中央大学大学院法務研究科教授）
小林よしのり氏（漫画家）
高山佳奈子氏（京都大学大学院法学研究科教授）
早川忠孝氏（元衆議院議員）
井田良氏（中央大学大学院法務研究科教授）
小林よしのり氏（漫画家）
高山佳奈子氏（京都大学大学院法学研究科教授）
早川忠孝氏（元衆議院議員）
この発言順と発言内容から、何となく、各参考人の推薦政党は、
小澤俊朗氏←自由民主党
井田良氏←公明党
小林よしのり氏←民進党
高山佳奈子氏←日本共産党
早川忠孝氏←日本維新の会
だったのではないか？などと想像しているのですが、確たる根拠はありませんので、信用しないでくださいね。
以下に、ＩＷＪに掲載された文字起こしにリンクするとともに、その内、高山教授による発言部分を引用します。
国会における参考人としての意見陳述ですから、それなりに原稿を練り上げた上で臨まれたと推測され、本法案の問題点を刑事法研究者の視点から総括されたものとして大いに参考となりますので、１人でも多くの方にお読みいただければと思います。
なお、高山教授の陳述の中には、刑事法制についての基礎知識を前提とした部分などもあり、法律分野に無縁な方にとって理解が難しい箇所もあることは事実ですが、リンク先のＩＷＪの記事には、詳細な注記が付されていますので、より詳しく高山教授の意見を理解したいという方には、是非ＩＷＪサイトで熟読されますようにとお勧めします。
なお、高山教授の陳述の中には、刑事法制についての基礎知識を前提とした部分などもあり、法律分野に無縁な方にとって理解が難しい箇所もあることは事実ですが、リンク先のＩＷＪの記事には、詳細な注記が付されていますので、より詳しく高山教授の意見を理解したいという方には、是非ＩＷＪサイトで熟読されますようにとお勧めします。
ＩＷＪ【国会ハイライト】暴かれた共謀罪の正体！ 「公権力による犯罪」と「賄賂」などの「組織的経済犯罪」が処罰対象から除外されている!? 京大大学院・高山佳奈子教授が衆院意見陳述で暴露！ 2017.4.26
（引用開始）
高山佳奈子・京都大学大学院法学研究科教授
（引用開始）
高山佳奈子・京都大学大学院法学研究科教授
私は、TOC条約の早期締結に賛成する立場です。それと同時に、この法案には反対する立場です。このような観点から、刑事法の専門家といたしまして、本日は、4つの点についてお話をしたいと思います。
まず、第一点目です。今般のこの法案の内容を見ますと、『五輪開催のためのテロ対策』をその内容としているものではないと考えます。
第一に、テロの中でも、たったひとりの犯人が行う『単独犯のテロの計画』、それから、継続した団体のためではない『単発的な集団のテロ』というのが射程に入ってきておりません。
確かにテロは、意図的に除外はされておりませんけれども、テロの中の重要な部分は、この法案の対象からは初めから外れているわけです。
それから、五輪の関係で申しますと、東京五輪の開催が決まりましたのが2013年の秋でございますが、この後に出されました政府の犯罪対策の計画の正式な文書でも、この犯罪の準備段階で処罰する立法の内容と、それからテロ対策の内容とはまったく別々の章に規定されており、五輪招致が決まったあとでも両者がリンクして論じられていることはありませんでした。
そしてテロ対策についてはすでに立法的な手当がなされております。五輪の開催、2013年9月に決定いたしましたが、2014年に改正されました『テロ資金提供処罰法』の新しい条文により、テロ目的による資金、土地、建物、物品、役務その他の利益の提供が、これが包括的に処罰の対象に新しくなったわけです。
これでほとんどのテロ目的の行為はカバーできていると理解致します。これをもって五輪対策は事実上、テロの観点で申しますと、完了しているように思われます。
それからさらに、ごく最近の最高裁判所の裁判例の展開を見ますと、詐欺罪や建造物侵入罪の適用が、大変、広くなってございます。これは以前に共謀罪法案が議論されていたよりも、後の展開でございます。
例えば、通帳を他人に譲渡する目的でもって、自分の名義の銀行口座を開設する行為が、通帳を騙し盗ったということで詐欺罪、また、飛行機に他人を搭乗させる目的で自分の買った搭乗券の受領を行う行為、これも搭乗券の詐欺罪とされております。
さらに暴力団関係者がゴルフ場を利用すると、ゴルフ場を勝手に使った罪ということで、場合により詐欺罪が成立する。暴力団関係者が銀行口座を開設する行為も、それではない（暴力団ではない）と偽って通帳を騙し盗ったということで、通帳に対する詐欺罪が成立してございます。
建造物侵入の観点で申しますと、他人の暗証番号を盗撮する目的で、誰でも入れるATMコーナーに立ち入った行為、これが建造物侵入罪の既遂として処罰されている。
というように、違法な目的をもって何かを入手する行為――これはテロに限られません――や、ある場所に赴く行為、入る行為というのが、かなり広い範囲で、新しい裁判例によって処罰の対象になっているという面がございまして、テロの対策としてはかなり日本は諸外国と比べましても広い処罰範囲をすでに有しているということができます。
次に第二点。TOC条約との関係を申し上げたいと思います。私は締結に賛成しますけれども、そのためにこの法案を可決することには反対という立場でございます。
条約に対する各国の参加の仕方というのには色々ございます。確かにこのTOC条約はその5条におきまして参加罪、あるいは結集罪と呼ばれる類型か、それとも共謀罪の類型か、どちらかのタイプを選んで――まぁ両方選んでやってもいいんですけども――組織犯罪に対処してくださいということを求めています。
しかし、これを、この5条という条文だけを見て、それを形式的、杓子定規に全部国内法化して犯罪対象にしなければならないものではありません。
国連が2004年に公表しております、『各国のための参考資料としての立法ガイド』という文書がございますが、この51項は、参加罪や結集罪の制度か、共謀罪の制度か、そのひとつの制度を欠いている国が、必ずしもそれを導入する必要はない、という趣旨のことを述べています。
条約の全体を見ますと、各国はこの組織犯罪対策として、国内法の基本原則に適合するように、対処することを求めているのでして、憲法の範囲で対処をしてくださいということを言っています。それから、一カ条のみを形式的に理解して、その内容を形式杓子定規的に、全面的に国内法化することは求められていないわけです。
例えば過失犯という類型を考えますと、過失犯とは認識がないものを言いますから、それを計画するということは論理的に考えがたいわけでして、懲役、禁錮4年以上の刑を含んでいたとしても過失犯はこれは条約は計画段階での処罰を求めていないということが明らかであります。
この形式的な適用は求められていないということを示す一例として、共謀罪を処罰している典型的な国であるアメリカ合衆国は、いくつかの州の刑法が、共謀罪の一般的な処罰規定をもっていないために、この処罰がない部分があるということを背景と致しまして、この条約に留保を付したうえで参加をしているわけです。共謀罪の包括的な法制度がない、一部欠けているので、その部分については留保をして参加する、ということを行っています。
日本に引き直してみてみますと、日本には明治以来の組織犯罪対策の伝統である『共謀共同正犯』という処罰、制度があるんですけれども、これは共謀罪ととても似ているものですが、実行準備行為のところがより限定的で、実質的な危険のある行為でなければならないというふうになっていますので、例えばアメリカが留保できるんだったら日本も留保はしようと思えばできると考えられます。
それから、日本のこれまでの国際法上の対応でも、形式的に条約の一部分だけをみて、それに対処するということを行っていない例がいくつかございます。
例えば、海賊行為の普遍的な処罰を求めている『国連海洋法条約』というのがありますが、日本はこの条約を1996年に批准しましたが、国内の対応の法律である『海賊行為対処法』を制定して海賊行為の処罰規定を導入したのは10年以上後の2009年でございます。国内の対処は後でもいいんですね。
それから第一次安倍政権下の2007年に『国際刑事裁判所規程』に日本が参加したときにも、国際刑事裁判所規程の中には犯罪の定義が非常に細かく広範囲にわたって規定されているのですが、これに対応する国内法の改正を行っての処罰範囲の拡張というのは一切行っておりません。
また、対象犯罪については時効にかからないこと、と規定ではなっているんですが、日本では殺人罪を除いて、公訴時効の撤廃は行われていません。なぜこれが問題ないのかといいますと、この規定の1条には、国際的な関心事であるもっとも重大な犯罪が管轄の対象だから、と書いてあるからです。
ようするに一カ条だけ形式的に見るのではなく、条約全体の趣旨を、目的を考慮して各国それぞれの法制度に合った対策をとればよいということになります。
そして国際協力の範囲を他国に合わせるために今般の法案の可決が必要であると言われることもあるんですけども、日本の現行法の処罰はすでに他国よりも広範なケースが多いのであります。
例えば共謀罪のある国でも抽象的危険犯や予備罪などの処罰が日本のように広く行われていない国もございます。
また、結集罪参加型の立法を行っている国で、そもそも団体の結成の当初からの目的が犯罪でなければならないというふうに限定している国、あるいは予備罪処罰がそもそもない、といった国では、かなり、処罰の対象は大幅に限定されているわけです。
そこで、日本がこのTOC条約を締結するのにあたっても色々な方法が考えられます。海賊の場合と同じように、先に条約を締結してしまってから国内法の内容については慎重に考えるということもあり得るでしょう。
先ほど小澤（俊朗）参考人から『各国の大使によって、なぜ日本が条約に加盟しないのかが理解してもらえない』というお話がありましたが、当然だろうと思います。他の国の方から見ればですね、日本はこの状態ですぐに条約に参加できると見えるからではないでしょうか。
それから、この立法ガイドの監修に当たりました、アメリカノースイースタン大学のニコス・パスタス教授という方がいて、私と同じ学会に所属しているメンバーなのですが、この方にお聞きしましても、『条約への参加の仕方はいろいろあるので、まずその条約を締結して、その後で国内法についてより改善していくというやり方も十分認められる』というようなお答えをいただいております。
さて、今般の法案の対象が限定されているのかどうかにつきましては、先ほど井田（良）参考人がおっしゃった問題でございます。これが第三の点でございますが、井田参考人は私の聞き間違いでなければ、最高裁判所の平成27年9月15日の決定の結論に反対の立場を述べておられたかと思います。
集団が形成された当初の目的が犯罪でない場合、その集団の一部が詐欺を始めたという場合が問題になったケースなんですけども、これに『組織的詐欺罪』が適用されるとした最高裁の決定でございます。
もし、オウム真理教のように、当初は宗教団体として市民の団体として形成されたけども、一部の人たちが犯罪を始めたといったケースに適用をしないのであれば、当初の全体の集団の結成の目的が犯罪でなければならないという要件を課すことができるかと思います。
しかし、含めようとするのであれば、団体の一部が性格を犯罪的なものに一変させた場合も対象に含めざるを得ません。一般人の通常の団体として結成された場合は除外できないことになります。
それから犯罪の計画につきまして、これも計画というのは行為であるので、それを具体的に事実認定できなければならない、ということが言われましたけども、その計画の成立自体が『黙示の合意』、『順次的な合意』、『未必的な故意』による合意をすべて含むことが従来の判例からは推測されますし、また事実認定と致しましても、従来の犯罪でも、何月何日何時何分に何が起こったところまでの認定が要求されているわけではありません。
例えばある家の中から白骨化した子どもの遺体が出てきた、ということであれば、いつ、どのように亡くなったのかという詳細はわかりませんが、家族が遺棄して子どもが死んだ、あるいは殺してしまったかどちらかであろうということはわかるわけで、それで誰も処罰されないということにはならないわけです。事実の認定はそれほど神様がみているようなかたちで厳密に必要となるものではありません。
それから、最後の実行準備行為でございますが、今般の法案の条文の書きぶりは、構成要件要素ではなくて、客観的処罰要件です。で、特段の危険性がその条件として要求されておりませんので、外形的な行為であれば、特に限定なく、その他の中に含まれるという読み方ができるかと思います。
最後に、4番目に本法案の対象犯罪が選別されているやり方が理解できないものであるという問題点を指摘したいと思います。これは法定刑が比較的軽い犯罪が除外されているのではなく、ええ、そうではないんですね。
特にTOC条約との関係で懸念される点がいくつかございます。まず公権力を私物化するような行為が含まれるべきであると思われるんですけども、それが除かれている。
公職選挙法、政治資金規正法、政党助成法違反はすべて除外されております。それから警察などによる特別公務員職権濫用罪・暴行陵虐罪は重い犯罪ですけども、除外されています。
先ほど小林参考人からご経験のお話がありました。いったん、不当な扱いを手続きの中で受けてしまいますと、これが正当な扱いに回復するまでには相当な時間と労力がかかります。
先日出されましたGPSを使った違法な捜査、これの最高裁の判断が出るまでに5年かかっております。その他、私が関与しました大阪風営法裁判のダンス営業規制の事件もですね、4年がかかって、最高裁でやっと判断が出たということで、いったん、その行政権力が使われてしまいますと、正しい扱いを受けられるようになるまでには相当な時間がかかってしまいます。
ここ最近の犯罪情勢は非常に好転しておりまして、一番犯罪の多かった2002年から最新の統計の2015年までの違いをみてみますと、犯罪の認知件数は年間あたり200万件以上が減少し、40数％にまで落ち込んでおります。これに対し、警察職員の人数は、同じ年間で2万人の増員になっています。
本来ですと、増えた警察の人員は適切なマンパワーとして、適材適所で使っていただかなければならないんですけども、これがもし乱用されるということになりますと、回復されるのに相当な年数がかかってしまいます。
それから公用文書電磁的記録の毀棄罪などのような重大な犯罪類型が除外されています。
で、もうひとつの類型は組織的な経済犯罪が除かれている。これも条約との関連では問題となる点です。
一般に「商業賄賂罪」と呼ばれ、諸外国で規制が強化されてきているような、会社法、金融商品取引法、商品先物取引法、投資信託投資法人法、医薬品医療機器法、労働安全衛生法、貸金業法、資産流動化法、仲裁法、一般社団財団法人法などの収賄罪が対象犯罪から除外されております。
また、加重類型も除外されているんですが、これはなぜなのかよくわかりません。加重類型が計画された犯罪なのか、そうでないのかというのは共謀罪の量刑…ごめんなさい、『テロ等準備罪』と申しますか、計画段階で処罰する犯罪の量刑にとっても重要なのですが、なぜ除外されているのか。
しかし組織的殺人罪や組織的詐欺罪については除かれていません。加重類型なのに除かれていないのは、目立つからではないかと思います。
それから主に組織による遂行が想定される酒税法違反や石油税法違反なども除外されており、相続税法違反が除外されています。で、所得税法違反は含まれています。なぜ、このようになっているのか。
もし、過去に適用のない類型を除外するというのであれば、重大な犯罪も取り除くべきことになってしまい、不当な結論に至ります。そして除外されずに残っている犯罪の中には、例えばその違法なキノコ狩りですとか、性犯罪のような、五輪とも暴力団とも関係のないものが多数含まれているということです。
このような内容が不可解な法案にそのまま賛成するわけにはいきません。国民の理解できる合理的な説明がなければ、やはり民主的な議論というのはできないのではないでしょうか。
また、水道水に毒物を混入することを計画し、実際に毒物を準備した場合、これが現行法上、処罰できないというふうな情報も流れているんですけれども、実際には殺人予備罪、毒物劇物取締法違反の罪、先ほど述べましたテロ資金提供処罰法違反の罪がそれぞれ成立するのであって、やはり正しい情報を広く共有して、社会の中で議論して初めてよい法律ができるものと確信しています。
以上です。ありがとうございました。
（引用終わり）
（弁護士・金原徹雄のブログから）
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